La madre NO es la que dá a luz.

Determinación de la maternidad

subrogacion

¿Como se determina quién es la madre de un bebé? ¿La madre es quien pare?  Bueno, depende.  Depende como haya sido concebido ese bebé.  La actual Jurisprudencia Argentina, da preeminencia a la voluntad procreacional por sobre otros principios determinatorios de la filiación.

Artículo 242 del Código Civil Argentino.

El Código Civil Argentino, establece un principio de determinación, en su artículo 242 dice que: “La maternidad quedará establecida, aún sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”.  Este artículo recoge un principio del Derecho Romano que expresa “Mater certa est”, lo que significa, la madre siempre es cierta.

Lógicamente, la forma más sencilla y inequívoca de determinar quién es la madre de un niño, es asignar la maternidad a la mujer que dió a luz a ese niño. Dicha regla es lógica.  Más aun, si tenemos en cuenta que nuestro Código Civil entró en vigencia en 1871, y que en dicha época, no existían técnicas de reproducción asistidas.  Ni hablar en Roma.

La determinación de la maternidad en las técnicas de reproducción asistidas.

Ahora la situación cambia cuando hablamos de reproducción asistida, donde las cosas no son tan claras.

Podríamos determinar la filiación, conforme la correspondencia genética (ADN), pero dicha regla no siempre funcionaría.  Piénsese en una pareja que recurre a una fecundación in vitro, y necesita donación de óvulos.  La correspondencia genética del bebé sería con la donante de óvulos, y no con la madre que realiza el procedimiento.  ¿Podriamos decir que la madre es la donante? Absolutamente no.  ¿Por que no? Porque la donante de óvulos, tuvo voluntad de DONAR ÓVULOS, no de tener un hijo.

Podríamos continuar determinando la maternidad por el hecho de parir, pero tampoco funcionaría.   Piénsese en una pareja que aporta sus óvulos y espermatozoides para tener un bebé, mediante subrogación.   Quien va a gestar y parir al bebé, es la mujer gestante.  ¿Podríamos decir que la madre es la gestante?  Absolutamente no.  ¿Por qué no?. Por lo mismo, la mujer gestante, tuvo voluntad de GESTAR PARA OTRO, y no tiene voluntad de tener un hijo.

Entonces acá (en las técnicas de reproducción asistida), el principio del artículo 242 del Código Civil, se torna equívoco y contrario a otros principios y derechos invulnerables, como los derechos reproductivos, el interés superior del menor, el derecho a la identidad del menor, etc.

Entonces ¿qué principio usamos para determinar la maternidad en la reproducción asistida?.  Bueno, vamos a usar todos, pero el principio de la VOLUNTAD PROCREACIONAL prima sobre los demás.  Que significa que los padres son, quienes han tenido la voluntad de procrear,  y quienes se han sometido al procedimiento de reproducción asistida para poder tener a su hijo.

Analicemos algunos ejemplos. 

1) Una mujer recurre a fecundación in vitro, con sus propios óvulos y recibe ella misma la implantación del embrión.   Acá no hay problema.  Ella aportó el ADN, ella vá a parir al bebé, y ella tiene la voluntad procreacional.  Los 3 principios actúan conjuntamente y no entran en conflicto.  Ella es la madre.

2) Una mujer recurre a fecundación in vitro, con una donación de óvulos y recibe ella misma la implantación.   Acá ella vá a gestar y parir al bebé, tiene voluntad procreacional, pero NO aportó ADN.  Ella es la madre.

3) Una mujer recurre a fecundación in vitro, con donación de óvulos, y realiza una subrogación, porque no puede gestar.   Acá ella, no va a gestar ni parir al bebé, no aportó su ADN, pero SI tiene voluntad procreacional.  Misma solución, ella es la madre.

Justamente, porque, siempre que hablemos de bebés concebidos mediante técnicas de reproducción asistida,  el eje para determinar la maternidad y/o la paternidad, es la voluntad de ser madre o padre.  Esto prima sobre lo demás.

Por eso, en casos de maternidad subrogada, la madre NO es la que da a luz, (pese a lo que diga el código civil).

Nos leemos.

J.Pablo

Anuncios

2 comentarios en “La madre NO es la que dá a luz.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s