El art. 242 del Código Civil Argentino, inconstitucional en casos de subrogación.

Codigo Civil Argentino

Algunas personas tienen la siguiente duda: ¿Qué sucede con la maternidad subrogada, si el Código Civil Argentino expresa en su artículo 242 que madre es la que dá a luz? ¿Cómo se resuelve el tema?  Bueno, este artículo se trata de eso.  Según mi punto de vista, sería inconstitucional aplicar el art. 242 para determinar la filiación de un niño que ha sido concebido mediante la técnica de gestación por sustitución. ¿Por qué? Seguí leyendo y te vas a enterar.

La conclusión de que el art. 242 es inconstitucional si es aplicado en materia de maternidad subrogada, se fundamenta en lo siguiente:

1) La doctrina jurídica mayoritariamente aceptada, concuerda en que es el Principio de Voluntad Procreacional, el que determina la filiación materna y paterna en casos de reproducción asistida.   Obviamente la maternidad subrogada es una técnica de reproducción asistida, y por tanto se debe aplicar también dicho principio.

2) La jurisprudencia existente en casos de maternidad subrogada, ratifica lo mismo.   Cuando hay reproducción asistida, no es la identidad genética, ni el parto, lo que determina la filiación, sino la voluntad procreacional.

3) La inconstitucionalidad se dá en el caso concreto.  Bien, veamos un caso concreto.

Nace un niño que ha sido concebido y gestado mediante gestación por sustitución.  El juez debe tomar una decisión sobre la filiación materna de ese niño.

Las opciones son:     a) Decidir que los padres del niño son los comitentes, es decir, madre y padre que recurrieron a la gestación por sustitución por infertilidad, ya que son ellos los que poseen la voluntad procreacional de tener ese hijo.   En muchos casos, también existe correspondencia genética con ambos, es decir, los dos aportaron sus gametos (espermatozoide y óvulo) y su ADN.    Se respeta aquí el derecho a  la identidad del menor, se respeta su interés superior (ya que lo natural es que esté con quienes lo quisieron y lo buscaron).

                                    b) El Juez establece que la filiación le corresponde a la mujer gestante por aplicación del art. 242 Código Civil.    Veremos que en este caso, según mi criterio, la aplicación del principio mater certa est, vulnera derechos y garantias supra legales.   Es decir, se violenta el derecho a la identidad del menor (porque no se reconoce su identidad genética, ni sus relaciones familiares, ni su identidad sociocultural), no se respeta el interés superior del niño (porque ese niño nunca alcanzará un desarrollo sano e integral si no vive y se desarrolla en su familia genética y procreacional), tampoco se respetan los derechos reproductivos de los padres genéticos (porque acudieron a la subrogación ejerciendo sus derechos reproductivos, para procrear un hijo, y un juez pretendería sustraer ese hijo de su ámbito familiar inscribiéndolo como hijo de otra persona), etc.

Todos estos derechos vulnerados, son derechos humanos reconocidos por Tratados Internacionales (Convención de los Derechos del Niño, arts. 3°, 7°, 8°, etc) y que tienen jerarquía constitucional en Argentina.  Es decir, tienen la misma jerarquía (o más según algunos autores) que la propia Constitución Nacional Argentina.

Simplemente, la aplicación del Código Civil (que es una ley nacional) no puede contradecir o afectar normas de mayor jerarquía, como la Constitución o Tratados Internacionales, porque se tornaría en INCONSTITUCIONAL.

He tratado de resumir este concepto y los fundamentos,  los cuales son mucho más extensos, y los cuales iré desarrollando en distintas entradas.

Nos leemos,

J.Pablo

 

 

 

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