Derribando críticas (n° 02) ¿Contrato nulo? Claro que no.

 

maternidad subrogada 00Algunos detractores de la subrogación sostienen que “el contrato de gestación por sustitución es nulo, de nulidad absoluta“.  Ello es una generalización inadecuada y errónea.   Seguí leyendo y verás porque decimos lo que decimos.

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DERRIBANDO CRÍTICAS¿CONTRATO NULO?  CLARO QUE NO.

Ciertos autores basan su crítica contra la subrogación, argumentando que el contrato de gestación por sustitución es nulo, de nulidad absoluta.  ¿Por qué dicen esto? Porque sostienen que el objeto del contrato es una persona (una persona por nacer, o un bebé luego del parto) y que las personas no pueden ser objeto de los contratos por estar fuera del comercio.  

Es decir, asimilan maliciosamente la gestación por sustitución, a una suerte de “compra-venta de bebés”, entendiendo que la prestación del contrato es una persona (el bebé) y que una parte se compromete a pagar una suma de dinero (los padres comitentes), y la otra parte se compromente a entregar un niño (mujer gestante).  Por eso dicen que es nulo un contrato en el cual se pague por la entrega de un niño.

Esta crítica conlleva dos errores graves, uno de ellos es utilizar una analogía improcedente con el contrato de compra-venta de cosas o con el contrato de alquiler de bienes, y el otro es realizar una generalización ilógica al considerar que sólo hay una forma de hacer un contrato.  Parece una argumentación “atractiva”, pero es falaz.

Ahora bien, iremos analizando algunos puntos separadamente:

LO QUE ES VERDAD Y LO QUE ES MENTIRA.

Es verdad que las personas no pueden ser objeto de contratos, y que están fuera del comercio (eso es lógico).

Es verdad que un contrato que tuviera como objeto a una persona (nacida o por nacer), sería nulo de nulidad absoluta (arts. 1167 y 953 del Código Civil Argentino).  Es decir, sería nula la “compra o el alquiler o el leasing sobre una persona“, porque las personas somos SUJETOS de derecho, y no OBJETOS del derecho.

Lo que NO es verdad, es que un contrato sobre gestación por sustitución tenga por objeto a una persona por nacer.

Lo que NO es verdad, es que el objeto de la gestación por sustitución sea la entrega de un bebé a cambio de un precio.  La asimilación a la compraventa o a la locación de bienes, además de horrible, es malintencionada y falaz.

Deconstruyamos un poco.

¿QUE ES UN CONTRATO?

El art. 1137 del Código Civil Argentino dice que “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.

Simple y claro.  Cuando hay un acuerdo de voluntades que regula sus propios derechos, habrá contrato entonces.

Realizamos múltiples contratos en forma cotidiana sin saberlo.  Ello porque los contratos no requieren ser escritos.   Ingresar al supermercado, tomar un producto y ir a la caja a abonarlo, es un contrato.  Cuando subimos al colectivo y abonamos el boleto, estamos realizando un contrato.  Lo mismo al cargar crédito al celular.  Al dejarle propina al mozo, o darle dinero a un mendigo en la calle, estamos celebrando contratos.   Son contratos verbales, pero son igual de válidos que los escritos.

A su vez, los contratos pueden ser típicos o atípicos, dependiendo de si están o no están expresamente legislados por el código civil o por leyes complementarias.  Los que no están regulados ni legislados, se denominan atípicos y son plenamente válidos.  Existen muchos de ellos, como el contrato de espectáculo, el contrato informático, de co-branding (colaboración para reducir costos), de distribución, de concesión, de publicidad, etc.  Lo cual indica que la falta de regulación expresa de un contrato, no es un obstáculo a su validez.

Simplemente, si hay dos personas de acuerdo en reglar sus derechos mutuamente, habrá contrato.

Si dos personas, brindan su consentimiento libre y voluntario para someterse a un Técnica de Reproducción Asistida como la Gestación por Sustitución, y deciden realizar un contrato para reglar sus derechos y obligaciones mutuas, no existe nulidad alguna. ¿Cuál es el conflicto? ¿De dónde sacan que el objeto del contrato sería un bebé?.

Supongamos que deseo tener un hijo con una mujer y ella desea lo mismo.  Decidimos mutuamente recurrir a una Fecundación In Vitro, y realizamos un contrato donde establece que yo abonaré el tratamiento médico, que yo abonaré la medicina prepaga y que ella abonará los gastos del curso preparto.  ¿Dónde está la nulidad absoluta? ¿Dónde ven al futuro bebé como prestación principal del contrato, como objeto? No hay tal nulidad.

Exactamente lo mismo sucede con la Subrogación.

CASOS SIMILARES. ¿NULIDAD?

Donación de sangre.  Me presento voluntariamente a un hospital y dono medio litro de sangre a un desconocido.  Al donar, estoy celebrando un contrato verbal y tácito, dono mi sangre a cambio de nada.  La sangre humana es un bien que está fuera del comercio.  Conforme el razonamiento de los detractores, entonces también es nula la donación de sangre.  Nulo de nulidad absoluta, con efecto retroactivo.  Podría presentarme ante un juez que declare la nulidad, y exija que las cosas vuelvan al estado anterior, es decir que me devuelvan la sangre que ya le colocaron al paciente.  Suena absurdo, no?. Pues claro.

Donación de gametos.  Lo mismo sucede con la donación de óvulos o espermatozoides.  Están fuera del comercio.  No se puede comerciar con ellos.  ¿Entonces es nula la donación de gametos?.  Claro que no.

Donación de órganos.  Caso similar. Conforme el razonamiento de los detractores, la donación de órganos sería nula de nulidad absoluta, por ser un contrato que posee como objeto órganos humanos y partes del cuerpo.  Según sus razonamientos, sería una donación (art. 1789 Código Civil) sobre un objeto que está fuera del comercio, lo cual produce su nulidad.

Incluso en el Contrato de Trabajo, el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador, su capacidad laborativa, su fuerza muscular, su vista, su inteligencia.  ¿Alguien podría argumentar que el contrato de trabajo es nulo, porque la vista, la inteligencia o la fuerza muscular es un bien fuera del comercio? Difícilmente.

Si los fanáticos de la analogía, pretenden definir al contrato de gestación por sustitución por analogía (lo cual es incorrecto por sus múltiples particularidades), deberían comenzar comparándolo con estos casos mencionados de donación de sangre, de gametos, de órganos, incluso de trabajo.   Pero no a la compraventa de cosas o a la locación de bienes, ya que no tiene ninguna característica similar.

Si se argumenta que el contrato de subrogación es nulo, también debería sostenerse la nulidad de la donación de sangre, de órganos y gametos, el efecto retroactivo y la correspondiente responsabilidad de quienes participen en contratos nulos de nulidad absoluta.  El argumento de la nulidad, podrá ser bonito, pero es ilógico.

LA GESTACIÓN SUBROGADA ES UNA TÉCNICA DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA y NO UN CONTRATO.

Parece un detalle, pero no lo es.  La maternidad subrogada o gestación por sustitución ES una técnica de reproducción humana médicamente asistida.    No es un contrato.

Si quienes intervienen en dicha técnica deciden celebrar un contrato por escrito, será para materializar el acuerdo de voluntades respecto a sus derechos y obligaciones mutuas o para acordar pautas por escrito (quien soportará los gastos médicos, en que hospital se hará el parto, que obstetra se ha elegido, quien abonará los gastos de alimentación de la mujer gestante, etc), lo cual es perfectamente válido e incluso exigible judicialmente en algunos aspectos.

Pero la FALTA DE CONTRATO y aún LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE NULIDAD de un juez detractor, no podría restarle efectos legales a la técnica de reproducción asistida, ni impediría el reconocimiento de la filiación del bebé, conforme el principio de voluntad procreacional.

POR ÚLTIMO:

El contrato de gestación por sustitución es un accesorio de la T.R.A.  Es consecuencia de la misma.  La obligación de la mujer gestante de entregar al bebé a sus padres procreacionales, deriva de la patria potestad que ellos ejercen, y de la filiación conforme la voluntad procreacional, y no de contrato alguno.

No debemos generalizar conforme fórmulas o contratos extranjeros.  Que en U.S.A. el contrato de subrogación tenga como prestación principal la entrega de un bebé sano, no quiere decir que aquí sea igual.  Debemos dejar de copiar fórmulas y pensar fórmulas propias en base a la experiencia.  Pensar que sólo existe un modo de celebrar un contrato de subrogación, y que deben redactarse como se hacen en USA, es una conclusión errónea.

La ciencia avanza mas rápido que el derecho, y el derecho debe dar respuestas y acompañar las nuevas técnicas médicas.  Debe protegerlas, y no obstaculizarlas e impedirlas.  Carece de lógica la pretensión de encasillar avances científicos de vanguardia en figuras contractuales antigüas creadas hace cientos de años.

(La subrogación dá vida, y todo lo que dá vida, jamás podrá ser nulo)

J.Pablo.

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2 comentarios en “Derribando críticas (n° 02) ¿Contrato nulo? Claro que no.

  1. Es una practica que aunque hay un gran debate ético por detrás, puede ayudar a personas o familias a ser padres, ya que de otra manera les es imposible. Creo que debería haber mas “permisividad” para este tipo de personas. El llamado Vientre de alquiler es para muchas personas la única alternativa para poder ser padres.

    • Absolutamente. La falta de ética la tienen quienes se oponen a estos tratamientos de fertilidad, y por tanto, se oponen al ejercicio de derechos humanos. No existe algo más humano y más ético que el deseo de dar vida!!
      Un abrazo, y gracias por comentar!

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